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28 de Julho de 2021

O polêmico Decreto nº 8.426/2015

O que precisamos saber sobre a incidência do PIS/PASEP e da Cofins nas receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sob o regime da não-cumulatividade e a discussão acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015, em discussão no STJ e STF.

Fernanda Brito, Advogado
Publicado por Fernanda Brito
há 4 anos

Em 01/07/2015 – em ‘medida de ajuste fiscal’ – entrou em vigor o Decreto nº 8.426/2015, onde o Poder Executivo Federal majorou as alíquotas das contribuições PIS/PASEP e Cofins, de 0% para 0,65% e 4%, respectivamente, incidentes sobre receitas financeiras de pessoas jurídicas sob o regime de apuração não-cumulativo – incluindo-se receitas oriundas de operações de hedge[1]-, sob fundamento de que o § 2º, do artigo 27, da Lei nº 10.865/2004[2] (Lei do PIS/PASEP e Cofins sobre importação de bens e serviços) teria trazido autorização legislativa para tanto.

A grande celeuma é que desde 2004 (há 13 anos) essas alíquotas vinham sendo destacadas a 0% (zero por cento), em razão do Decreto nº 5.164/2004, para as pessoas jurídicas sob regime não-cumulativo que auferiam receitas financeiras, sendo que a mesma redução alcançou as operações de hedge com o advento do Decreto nº 5.442/2005.

Com a edição do Decreto nº 8.426/2015 que ‘restabelece’ as alíquotas das referidas contribuições, diversas demandas judiciais foram ajuizadas por contribuintes inconformados que questionaram: (i) ofensa ao princípio da legalidade, previsto no artigo1500, inciso I daCRFB/888; (ii) inaplicabilidade das exceções ao princípio da legalidade previstas expressamente naCRFB/888; (iii) ausência de caráter autorizador do§ 2ºº, do artigo277, da Lei nº10.86555/2004[3] para a majoração das alíquotas por meio do Decreto nº8.42666/2015; e (iv) ilegalidade na incidência doPISS/Cofins sobre receitas financeiras.

As discussões tomaram tamanha proporção que algumas demandas já se encontram nas Cortes Superiores para apreciação do tema, na esperança de que os julgados sejam aplicados a tantos outros contribuintes que contendem demandas de idêntica matéria.

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, analisa o REsp 1586.950/RS interposto pela Companhia Zaffari Comércio e Indústria, sob relatoria do Min. Napoleão Nunes Maia Filho, já com decisões importantes e muito recentes, começando pela admissibilidade do Recurso em 25/10/2016, por maioria de votos, vencidos os Ministros Gurgel Faria e Sérgio Kukina, que entenderam se tratar de questão constitucional, fugindo da competência do STJ.

Quanto ao mérito do Recurso Especial, o Ministro Relator – Napoleão Nunes – em seu voto, deu parcial provimento ao recurso para declarar a não incidência propriamente dita do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras, sob fundamento de que referidas receitas não integram o faturamento das pessoas jurídicas, portanto, não se enquadraria na hipótese delineada pelo artigo 195, inciso I, alínea ‘b’ da CRFB/88[4].

Após o pedido de vista pela Min. Regina Helena Costa, com o adiamento da sessão de julgamento, retomada em 07/02/2017, a Ministra deu parcial provimento ao recurso apenas para reconhecer a ilegalidade do restabelecimento das alíquotas via decreto, determinando o afastamento da aplicação do artigo 1º, caput, do Decreto nº 8.426/2015, devendo ser restabelecido o regime anterior (alíquota 0%) até que seja editada uma lei formal.

Com o voto da Ministra, o Min. Gurgel de Faria pediu vista dos autos, aguardamos o seu voto para que, então, possam votar os Ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina, de toda forma, temos boas perspectivas neste julgamento.

Já a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, em paradigma RE 986.296/PR interposto pela CCV – Comercial Curitibana de Veículos S/A, reconheceu a repercussão geral da matéria, em plenário virtual de 02/03/2017, por maioria que seguiu o voto do Ministro Relator Dias Toffoli, debruçando-se pela necessidade da Corte Suprema ponderar a legitimidade da redução ou restabelecimento das alíquotas do PIS e da Cofins por meio de ato infra-legal, sob os seguintes fundamentos:

Tem-se tema de envergadura constitucional, podendo vir a repetir-se em inúmeros processos. Tudo recomenda a atuação do Supremo, definindo-se, vez por todas, se o Decreto nº 8.426/2015 implicou usurpação da competência normativa do Congresso, no que versa alíquotas referentes ao PIS/PASEP.

Ressalta-se que o Ministro também é Relator da ADI nº 5.277/DF, proposta pela Procuradoria Geral da República, que em discussão similar à matéria do paradigma, a respeito do PIS/Cofins incidentes sobre as vendas de álcool, inclusive combustíveis. Aguarda-se posicionamento da Suprema Corte sobre a possibilidade de uma lei autorizar a alteração alíquotas de um tributo, inclusive para majoração via Decreto do Poder Executivo.

Superadas as polêmicas atualmente em debate, para que fique melhor esclarecido os importantes embates, devemos aclarar alguns pontos chaves da questão, demonstrando que as empresas que se encontram em situação similar ainda podem se valer das vias judiciais requerendo a inexigibilidade do tributo, nos termos do Decreto nº 8.426/2015, até que a questão seja, de fato, superada pelas Cortes Superiores.

Inicialmente, merece destaque que as pessoas jurídicas afetadas são aquelas que auferem receitas financeiras, em sua grande maioria, que estão enquadradas no lucro real – com as exceções previstas no artigo 10, da Lei nº 10.833/2003 – e se submetem ao regime não-cumulativo.

O regime da não-cumulatividade foi inserido no Sistema Tributário Nacional com o advento das Leis nºs. 10.637/2002 (PIS/PASEP) e 10.833/2003 (Cofins), possibilitando as pessoas jurídicas que amortizassem os créditos apurados com base em custos, despesas e encargos da empresa.

In contra sensu ao que preleciona o artigo , da Lei nº 9.718/98 que prevê: “As contribuições para o PIS/PASEP e Cofins, devidos pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento (...)”, as leis nºs. 10.637/2002 e 10.833/2003 abrangem como campo de incidência de referidas contribuições “o total de receitas auferidas pela pessoa jurídica”, sejam essas receitas operacionais ou não.

Pois bem, a longa discussão sobre o conceito de receita se perdura no tempo, tem-se utilizado, para conceituação dessas receitas financeiras aquilo que está delineado no artigo 373 do RIR/1999, in verbis:

Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 17, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 76, § 2º, e Lei nº 9.249, de 1995, art. 11, § 3º).

Portanto, enquadram-se dentro deste conceito, também, para fins de incidência do PIS e da Cofins, os rendimentos de aplicações financeiras de venda fixa e prêmios de resgate de títulos e debêntures, sem esquecer as operações as receitas oriundas de operações de hedge, tudo para pessoas jurídicas sob o regime não-cumulativo.

O que se pode afirmar é que o Governo Federal, na edição do Decreto nº 8.426/2015, demonstrou o seu total desespero em tentar diminuir o rombo que alavanca os cofres públicos, principalmente em relação à seguridade social, buscando resgatar receitas que deveriam ter sido questionadas pela própria Procuradoria Geral da República em oportunidade da edição dos Decretos nºs. 5.164/04 e 5.442/05, que reduziram à 0% as alíquotas do PIS/Cofins sobre receitas financeiras das pessoa jurídicas sob regime não-cumulativo.

A guisa de que referidas alíquotas haviam sido modificadas à época, também por Decretos, não é fundamento para que se dispense a edição de uma lei formal para que as alíquotas sejam majoradas, em observância ao disposto no artigo 150, inciso I, da CRFB/88. Além disso, não há que se falar em ‘autorização legislativa’, já que a lei utilizada como ‘legitimadora’ do Decreto nº 8.426/2015 possui temática específica, pois trata exclusivamente da incidência do PIS e da Cofins sobre importação de bens ou serviços.

Ressalta-se que, a parte das discussões sobre a ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015, ponto muito relevante a ser levado ao judiciário é sobre o alcance da incidência do PIS e da Cofins sobre referidas receitas financeiras – como muito bem expressado pelo Min. Napoleão Nunes, em oportunidade de julgamento do REsp 158.950. O tema apenas não tomou maiores proporções pois não houve impacto direto aos contribuintes em razão da redução a 0% dessas alíquotas nos últimos 11 (onze) anos.

Vamos aguardar o posicionamento das Cortes Superiores, que trarão importantíssimos precedentes judiciais a orientar outros casos que discutem idêntica matéria, mas podemos seguir confiantes quanto ao debate.

Deixo aqui as palavras do Ilmo. Professor Hugo de Brito Machado[5], que já antevia as problemáticas atuais:

“A desinformação de muitos e o descaso dos poucos que efetivamente decidem estão destruindo a obra constituinte de 1988 – e tudo leva a acreditar que, em breve, as contribuições sobre o faturamento ou sobre o lucro serão transformadas em impostos, a engordar as burras o Tesouro Nacional”


[1] Operações de Hedge são aquelas utilizadas por investidores para se proteger de oscilações do mercado financeiro.

[2] Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.

[3] Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3odas Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

(...)

§ 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

[4] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[5] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 32 edição. Malheiros Editores. São Paulo, 2011. Fl. 432.

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